O governo de São Paulo calculou indevidamente o valor de ICMS a ser cobrado em conta de luz no Estado. De acordo com entendimento do juiz Fernão Borba Franco, da 14ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, a base de cálculo do ICMS adotada pelo governo paulista incorporou o valor referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), o que não deveria ocorrer. A decisão foi publicada nesta quarta-feira, 22, pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em ação cuja autora é a rede Bandeirantes de Rádio e Televisão. Após a conclusão do julgamento na 14ª Vara, o tema deve ser analisado pelo colegiado do Tribunal de Justiça.
"No cálculo do ICMS, o governo deveria tributar apenas o valor da energia elétrica. Ao invés disso, ele calcula o ICMS sobre o valor da energia e sobre a TUSD. Mas a TUSD está em uma fase anterior à operação tributada do ICMS", explica o advogado Átila Melo, sócio da área de Direito Tributário do escritório Castilho & Scaff Manna. "A tese já foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e há caso transitado em julgado sobre essa matéria", complementa o advogado, que representou os autores da ação.
A base de cálculo, inflada pela incorporação da TUSD, pode resultar em um acréscimo de 7% a 10% no valor da conta, segundo Melo. No caso do ICMS pago pelo consumidor, a redução do valor alcança entre 20% e 35%. Além da redução das futuras contas, a decisão judicial também pode garantir ao consumidor a devolução do valor pago a maior nos últimos cinco anos.
O juiz da 14ª Vara destaca, em sua decisão, que a jurisprudência "vem se firmando no sentido de não inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores das referidas tarifas". Melo explica que clientes de seu escritório também já obtiveram decisões favoráveis em primeira instância em Estados como Minas Gerais, Paraná e Bahia. Em São Paulo, outros consumidores de energia já obtiveram decisões favoráveis na discussão sobre cobrança indevida de ICMS.
A Procuradoria Geral do Estado de São Paulo afirmou, por intermédio da assessoria de imprensa, que não comentará o caso até que o TJ divulgue uma decisão final. Já a Eletropaulo, que figura como ré na ação ao lado da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, informou que apresentará recurso contra a decisão.
A distribuidora é citada na ação porque é responsável por arrecadar e repassar o imposto à Secretaria da Fazenda de São Paulo, apesar de as regras de ICMS serem definidas pelo governo estadual. A decisão desfavorável na Justiça paulista não impacta a rentabilidade das operações da distribuidora dado que o valor arrecadado a maior é destinado à Fazenda estadual.
Disputa
De acordo com Melo, embora haja jurisprudência favorável aos consumidores, os questionamentos de cobrança indevida de ICMS são recentes. Isso porque, até 2012, o entendimento era favorável aos governos estaduais. Nos últimos anos, explica o advogado, ganhou força a interpretação de que a incorporação da TUSD na base de cálculo do ICMS é indevida. O mesmo ocorre em relação à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST).
Os questionamentos sobre a base de cálculo do ICMS se intensificaram desde o início do ano, segundo Melo, motivados pelo aumento do custo da energia. Cálculos do Instituto Brasileiro de Economia e Finanças (Ibecon) apontam que a tarifa cobrada dos consumidores residenciais atendidos pela Eletropaulo teve aumento de quase 75% desde o início do ano. O aumento é explicado pelo reajuste anual aplicado pela distribuidora, além da adoção do sistema de bandeiras tarifárias e da Revisão Tarifária Extraordinária (RTE), aprovados pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel).
A despeito da decisão favorável aos consumidores, o processo analisado pela 14ª Vara pode se arrastar por até 36 meses, segundo o advogado do caso. Isso acontece porque, por se tratar de uma ação contra a Fazenda Pública, o tema deve ser analisado pelo colegiado do Tribunal de Justiça. E na esfera superior, o governo de São Paulo pode voltar a recorrer da decisão.