Por que Pedro não foi preso em flagrante ao tentar beijar colega à força
Entenda o que a lei considera crime, as diferenças jurídicas envolvidas e a importância do consentimento e da denúncia
O episódio envolvendo Pedro, ex-participante de um reality show, ganhou repercussão nas redes sociais e na mídia, levantando debates importantes sobre os limites de conduta, consentimento e responsabilização jurídica (o que é crime ou não), envolvendo o crime de “importunação sexual”.
Importunação sexual
Contido no capítulo “dos crimes contra a liberdade sexual”, temos o crime de “importunação sexual”, cuja fundamentação legal está no artigo 215-A, do Código Penal.
É um capítulo que visa proteger a autodeterminação das pessoas quanto à sua sexualidade e a livre disposição do próprio corpo no aspecto sexual, abrangendo:
a) estupro (art. 213);
b) violação sexual mediante fraude (art. 215);
c) importunação sexual (art. 215-A);
d) assédio sexual (art. 216-A).
Sendo um dos crimes mais recentemente adicionados, a importunação sexual foi incluída no ano de 2018:
Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave.
Entende-se por ato libidinoso todo aquele que tenha conotação sexual, isto é, tendente à satisfação da lascívia.
Ato libidinoso, por ser um termo muito amplo, foi estendido também ao beijo lascivo pelo Superior Tribunal de Justiça:
“O ato libidinoso, atualmente descrito nos arts. 213 e 217-A do Código Penal , não é só o coito anal ou o sexo oral, mas podem ser caracterizados mediante toques, beijo lascivo, contatos voluptuosos, contemplação lasciva, dentre outros. Isto porque, o legislador, com a alteração trazida pela Lei n. 12.015/2009, optou por consagrar que no delito de estupro a pratica de conjunção carnal ou outro ato libidinoso, não havendo rol taxativo ou exemplificativo acerca de quais atos seria considerados libidinosos”
Segundo o Tribunal de Justiça do Distrito Federal, O artigo 215-A “descreve como crime o ato de praticar ato libidinoso (de caráter sexual), na presença de alguém, sem sua autorização e com a intenção de satisfazer lascívia (prazer sexual) próprio ou de outra pessoa.”
Segundo o Promotor e professor André Estefam, “o agente não precisa, necessariamente, tocar a vítima, mas deve inequivocamente visá-la.” (Direito Penal 2, Parte Especial, p. 1.095).
Calha ressaltar também que não importa se o local no qual a conduta é perpetrada é lugar público ou privado.
No caso envolvendo o ex-participante do reality, a análise jurídica deve se concentrar em elementos como:
- Consentimento - não havendo consentimento, há incidência de importunação;
- Comportamento das partes envolvidas - o autor e a vítima, ou seja, “qual a intenção do agente?” O que significa a expressão “queria fazer o que estava com vontade de fazer?”
Em relação à vítima, “qual o sentimento gerado pelo comportamento do agente”?
- Provas disponíveis (imagens, testemunhos, registros).
O crime acontece no momento em que a pessoa pratica um ato de cunho sexual contra alguém, sem o consentimento dessa pessoa. Não é necessário que o autor tenha, de fato, sentido prazer com o ato. Basta a prática do comportamento sem autorização da vítima para que o crime esteja configurado.
Tentativa
Esse tipo de crime também pode ser considerado como “tentativa” quando a pessoa começa a praticar o ato, mas não consegue concluí-lo por algum motivo alheio à sua vontade. Isso acontece porque a conduta pode ser realizada em várias etapas, e não em um único gesto, é o que o direito penal chama de “crime plurissubsistente”.
Importunação sexual é diferente de assédio sexual
Assédio sexual é previsto no artigo 216- A, do Código Penal:
Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função:
Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.
Nota-se a primeira diferença quando o artigo descreve que o agente possui condição de superior hierárquico em cargo, emprego ou função, ou mesmo influência sobre a vítima.
Por outro lado, a vítima do crime também é específica, deve ser o funcionário, empregado ou a pessoa em relação de inferioridade ou obediência na relação profissional.
O segundo ponto é o comportamento do agente, que visa “constranger alguém”, isto é, provocar desconforto na vítima.
Prisão em flagrante
O crime de importunação sexual é de ação penal pública incondicionada, de modo que o Ministério Público dá início à ação penal sem necessidade da manifestação da vontade por parte da vítima ou de terceiros.
A partir do momento em que o Ministério Público tem conhecimento do crime e sua autoria, exercerá sua função descrita na Constituição Federal:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei.
A prisão em flagrante está prevista a partir do artigo 301 do Código de Processo Penal que estabelece as seguintes regras:
Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
Quando alguém é levado à delegacia em situação de flagrante, o delegado deve ouvir quem realizou a condução, as testemunhas e, por último, a própria pessoa detida. Se, após essa análise, houver indícios suficientes de que ocorreu um crime e de que aquela pessoa provavelmente foi quem o praticou, e se a situação se enquadrar em flagrante previsto em lei, o delegado poderá determinar a prisão.
Se, após ouvir quem conduziu a pessoa e as testemunhas, não houver indícios suficientes de que ela tenha cometido um crime, o delegado não pode manter essa pessoa presa. Nesse caso, deve determinar a liberação imediata, sem impedir que o fato ainda seja apurado por meio de investigação ou registrado em um boletim de ocorrência.
Além dessas questões, será examinado, para o caso específico de Pedro, se o fato foi decorrente de inimputabilidade, para averiguar se é cabível prisão, qual modalidade é cabível, tratamento ambulatorial ou até mesmo internação, conforme tem sido alegado.
Imputabilidade
Segundo o artigo 310 do Código de Processo Penal, o juiz possui três alternativas:
- Relaxar a prisão ilegal: se a medida for ilegal;
- Conversão para prisão preventiva;
- Conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança
A doença mental, ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, se aliada à falta de capacidade de compreender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, produz a inimputabilidade.
Para saber se uma pessoa tem algum transtorno mental ou atraso no desenvolvimento que possa influenciar sua responsabilidade pelo crime, é necessário um exame feito por especialistas. Sempre que houver dúvida sobre a saúde mental do acusado, o juiz pode determinar — por iniciativa própria ou a pedido das partes — a abertura de um procedimento específico para essa avaliação, no qual será realizada uma perícia psiquiátrica, o que é denominado “incidente de insanidade mental” previsto no Código de Processo Penal, nos artigos 149 a 152.
Concluindo pela inimputabilidade, o agente ficará sujeito à medida de segurança, e não à prisão, permanecendo classificada como uma sanção penal.
O Código Penal prevê as possibilidades de medidas de segurança como:
- Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado - se o agente for de fato inimputável.
- sujeição a tratamento ambulatorial, para crimes puníveis com detenção.
A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos.
O devido processo legal e a presunção de inocência
A análise visa esclarecer a incidência jurídica nos debates, e não sobre julgamento prévio, lembrando que no direito brasileiro temos dois princípios penais basilares: o devido processo legal e a presunção de inocência. Significa dizer que o fato entendido como criminoso e sua autoria, devem ser apurados por meio de um trâmite judiciário. Além disso, ninguém será culpado que haja prova em contrário. Trata-se de disposição constitucional.
O conteúdo disponibilizado nesta página diz respeito à legislação em vigor na época da publicação.
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