Hospedagem por aplicativo vira impasse judicial, e proprietários convivem com as consequências

No fim da linha, vivem na desilusão os proprietários de apartamentos que, durante anos, alugaram seus imóveis por períodos curtos e fizeram dessa renda um complemento do orçamento familiar.

É gente que comprou apartamento como investimento, evitando a vida de rentista que alimenta a natureza vil do sistema financeiro especulativo.

Aposentados. Famílias que ficaram com um segundo imóvel. Pessoas que contavam com algumas diárias por mês para ajudar a pagar condomínio, IPTU, financiamento ou simplesmente completar a renda.

Muitos descobriram, de uma hora para outra, que aquilo que faziam sem proibição expressa na convenção do condomínio passou a depender de autorização de dois terços dos condôminos.

Uma restrição repentina, que nasceu de uma interpretação do Superior Tribunal de Justiça sobre uma questão que o próprio STJ decidiu agora submeter ao rito dos recursos repetitivos para produzir uma tese nacional.

Parece confuso. E é…

Em maio, a Segunda Seção do STJ decidiu, por maioria, que contratos atípicos de curta estadia, quando marcados pela exploração econômica reiterada ou profissionalização, podem descaracterizar a destinação residencial. Nesses casos, a utilização para hospedagem por aplicativo dependeria de aprovação de dois terços dos condôminos.

Nessa percepção, se a convenção diz que o edifício tem destinação residencial, não seria necessário encontrar nela a frase “é proibido alugar por Airbnb” para vedar a locação por temporada por app.

Na prática, o silêncio virou proibição

Agora, o próprio STJ colocou exatamente essa questão no centro do tema, visto que terá de decidir se a cláusula genérica de destinação residencial é suficiente para impedir locações de curta duração por plataformas digitais, mesmo quando não existe proibição expressa na convenção. Enquanto não houver resposta, os processos individuais e coletivos sobre essa questão estão suspensos em todo o país.

É aí que começa o desconforto

Porque a Justiça ainda está discutindo a extensão da regra, mas milhares de proprietários já convivem com suas consequências.

Até porque boleto não aceita desaforo. Conta de condomínio não entra em recurso repetitivo. IPTU não aguarda definição de jurisprudência.

Prestação de apartamento tampouco fica suspensa até que Brasília encontre uma resposta definitiva sobre essa proibição.

Nesse impasse sem noção, segue pagando o pato o pequeno proprietário que não administra hotel, não transformou apartamento em pousada, não oferece café da manhã, camareira ou recepção 24 horas, mas simplesmente utiliza uma ferramenta tecnológica para encontrar alguém disposto a ocupar temporariamente seu imóvel.

Colocá-lo automaticamente na mesma gaveta de uma exploração profissional de hospedagem é uma simplificação perigosa e perversa.

É verdade, entretanto, que o STJ tem argumentos respeitáveis do outro lado.

Condomínio não é arquipélago de propriedades soberanas. Quem compra um apartamento compra também uma fração de convivência coletiva. Segurança, sossego e destinação da edificação são interesses juridicamente protegidos.

Ninguém adquire quatro paredes acompanhadas de salvo-conduto para transformar elevador em lobby de hotel.

Gente que alugava pelo Airbnb para concorrer com motel desmoraliza o modelo. Pela mesma razão, hóspedes de má conduta em corredores não ajudam a reputação do sistema.

Mas reconhecer isso não elimina a pergunta central.

Se a convenção não proibiu a locação por temporada, de onde exatamente nasce a proibição?

Durante muito tempo aprendemos que aquilo que não é vedado pela lei está, em princípio, no território da liberdade.

Não significa que tudo seja permitido

Significa que, para restringir uma liberdade, é preciso encontrar fundamento para a restrição.

No caso dos condomínios, a discussão ficou enfraquecida porque milhares de convenções foram escritas antes de existir Airbnb.

Algumas têm 20, 30, 40 anos.

Seus autores jamais ouviram falar em aplicativo de hospedagem. Muito provavelmente imaginavam como “destinação residencial” simplesmente a oposição entre morar e instalar no apartamento uma padaria, escritório, consultório ou fábrica de parafusos.

Agora, décadas depois, duas palavras — “uso residencial” — ganharam uma extraordinária capacidade de viajar no tempo.

Passaram a significar hoje uma proibição que ninguém escreveu há 30 anos.

Quando alguém escreveu numa convenção, nos anos de 1970, que a destinação de um prédio é residencial, pretendia deixar claro que não seria permitido o uso misto. Que ali ninguém poderia instalar um salão de beleza, uma clínica de emagrecimento ou consultório de dentista.

É uma espécie de arqueologia jurídica com poderes de adivinhação.

O precedente de maio sobre o assunto oferece uma fundamentação mais sofisticada. O STJ não afirmou simplesmente que qualquer anúncio numa plataforma transforma residência em hotel. Ao contrário! Ele reconheceu que o meio digital, por si só, não define a natureza jurídica do negócio.

O problema estaria na exploração reiterada, na profissionalização e nas características concretas da curta estadia.

Essa distinção é fundamental.

Porque o Airbnb é apenas uma plataforma.

Uma família pode alugar um apartamento por 20 dias pelo Airbnb e continuar praticando uma utilização perfeitamente compatível com uma locação residencial por temporada maior. Assim como alguém pode montar uma verdadeira operação profissional de hospedagem sem jamais instalar o aplicativo.

Confundir tecnologia com natureza jurídica seria tão inteligente quanto afirmar que vender um automóvel pelo WhatsApp transforma o proprietário numa concessionária de veículos.

Mas sobra uma inversão desconfortável na lógica estabelecida pelo precedente.

Tradicionalmente, imaginava-se que, se o condomínio quisesse proibir determinada utilização da propriedade, deveria discutir a questão, reunir os condôminos, alcançar o quórum necessário e escrever a restrição na convenção.

Portanto, deveria criar uma proibição para uma permissão que decorria de omissão.

Agora aparece a lógica inversa, por incrível que pareça.

O proprietário é que precisa reunir dois terços dos vizinhos para obter autorização para alugar pelo Airbnb.

No fim das contas, primeiro se presume a proibição. Depois se pede licença para exercer o direito.

E essa inversão merece ser examinada com cuidado, porque não estamos discutindo apenas Airbnb.

Estamos discutindo o direito de propriedade que, na última análise, é pilar fundamental do modelo de sociedade que se estabeleceu no Brasil.

Não precisa conhecer o livro “A Origem da Família, do Estado, da Propriedade Privada”, de Engels, para reconhecer o risco nesse processo de demolição solerte.

Estamos discutindo até onde uma expressão genérica de uma convenção pode limitar um uso que ela jamais proibiu expressamente.

E estamos discutindo, principalmente, quem deve carregar o ônus da decisão.

Se dois terços dos moradores desejarem proibir locações de curtíssima duração, que se reúnam, discutam e votem a proibição.

É a democracia condominial.

Mais difícil é explicar por que dois terços precisam se reunir para autorizar aquilo que ninguém havia proibido.

Talvez seja justamente por perceber a dimensão dessa controvérsia que o STJ resolveu agora submetê-la ao chamado julgamento repetitivo.

No juridiquês, a segunda Seção afetou os Recursos Especiais 2.272.537 e 2.272.536 ao Tema 1.443 e suspendeu nacionalmente os processos que discutem a mesma questão.

A pergunta oficial do julgamento é praticamente a pergunta que está nas portarias dos edifícios brasileiros. Até porque ninguém mais sabe se basta a cláusula de destinação residencial ou se é necessária a proibição expressa! (Veja neste link).

Pelos últimos movimentos, o STJ procura segurança jurídica. E faz muito bem! Até porque a hospedagem remunerada por APP não entra na conta da lei do inquilinato. Para bem e para mal.

Mas, enquanto o tribunal procura a tese definitiva, há proprietários impedidos de obter uma renda com a qual contavam.

E isso produz uma situação quase kafkiana.

A Justiça suspende os processos porque ainda precisa definir com autoridade nacional se a ausência de proibição significa ou não permissão.

Mas, fora dos autos, há proprietários experimentando os efeitos econômicos de uma interpretação que continua submetida a debate, sacrificando a poupança de quem apostou no investimento em imóveis.

Não se trata de transformar Airbnb em direito absoluto.

Não é.

Condomínios precisam ter instrumentos para combater perturbação do sossego, excesso de hóspedes, festas, insegurança, uso irregular das áreas comuns e operações que efetivamente transformem apartamentos em estabelecimentos profissionais de hospedagem.

Tudo isso pode e deve ser regulado.

Mas regular é diferente de presumir proibido.

E talvez esteja aí a questão mais importante que o STJ terá de responder.

Não apenas se o Airbnb combina com condomínio residencial.

Precisa ficar claro quem, na verdade, precisa conquistar dois terços dos votos.

Os moradores que querem restringir o direito do proprietário?

Ou o proprietário que pretende continuar fazendo aquilo que a convenção jamais disse que ele não poderia fazer?

No fundo, o Tema 1.443 terá de decidir algo muito maior que o destino de um aplicativo.

Terá de estabelecer quanto vale o silêncio de uma convenção.

Porque, se o silêncio puder ser transformado em proibição, teremos criado uma curiosa modalidade de norma jurídica.

Aquela que ninguém escreveu.

Mas que, mesmo assim, proíbe. Para alegria de quem não quer a concorrência da oferta de hospedagem barata e de qualidade, oferecida pelos anfitriões do Airbnb.

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